Opinia prawna w sprawie Komunikatu Prezesa URE

Opinia prawna w sprawie Komunikatu Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 31 maja 2007 r. w sprawie możliwości jednoczesnego uzyskiwania świadectw pochodzenia za tę samą ilość wytworzonej energii elektrycznej z tytułu wytworzenia energii elektrycznej w odnawialnych źródłach energii oraz z tytułu wytworzenia energii elektrycznej w kogeneracji

W danym stanie fatycznym o skutkach prawnych Zarząd Stowarzyszenia Niezależnych Wytwórców Energii Skojarzonej (SNWES) zauważył potrzebę zwrócenia się z wnioskiem o uchylenie Komunikatu Prezesa URE z dnia 31 maja 2007 r. w sprawie możliwości jednoczesnego uzyskiwania świadectw pochodzenia za tę samą ilość wytworzonej energii elektrycznej z tytułu wytworzenia energii elektrycznej w odnawialnych źródłach energii oraz z tytułu wytworzenia energii elektrycznej w kogeneracji, który w ocenie Stowarzyszenia stanowi przejaw niczym nieuzasadnionego wsparcia dla dużych i przestarzałych technologicznie źródeł zawodowych, kosztem nowoczesnych i ekologicznych rozproszonych źródeł kogeneracyjnych.

Stowarzyszenie przedstawiło stanowisko, że ustawodawca jasno określił zasady wsparcia dla wytwarzania energii elektrycznej w kogeneracji oraz dla wytwarzania energii elektrycznej w odnawialnych źródłach energii.

Na wstępie analiz prawnych należy wskazać, iż Prezes może uchylić Komunikat ale należy podjąć zdecydowane rozstrzygnięcia prawne.

Stosownie do treści art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. prawo energetyczne (t.jedn.: Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1504, dalej jako p.e.), Prezes URE rozstrzyga na wniosek strony w sprawach spornych dotyczących odmowy zawarcia umowy o przyłączenie do sieci, umowy sprzedaży, umowy o świadczenie usługi przesyłania lub dystrybucji paliw lub energii, umowy o świadczenie usługi transportu gazu ziemnego, umowy o świadczenie usługi magazynowania paliw gazowych, umowy o świadczenie usługi skraplania gazu ziemnego oraz umowy kompleksowej, a także w przypadku nieuzasadnionego wstrzymania dostarczania paliw gazowych lub energii. Postępowanie przed Prezesem URE toczy się według przepisów kodeksu postępowania administracyjnego (stosownie do treści art. 30 ust. 1 p.e.).

W danej sprawie mamy Komunikat i nasz postulat analizy prawnej musi się skoncentrować na wyrażeniu woli przez organ administracyjny w postaci tego co nazwano komunikat. Czy jest to decyzja, postanowienie ?

Stosownie do treści art. 30 ust. 2 p.e., od decyzji Prezesa URE służy odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia decyzji. Postanowienia Prezesa URE wydane w toku postępowania, od których służy zażalenie w przypadkach wskazanych w kodeksu postępowania administracyjnego, mogą być zaskarżone do tegoż Sądu w terminie 7 dni. Do postępowania przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów stosuje się przepisy kodeksu postępowania cywilnego. Decyzja Prezesa URE może być wzruszona również za pomocą nadzwyczajnego środka zaskarżenia, jakim jest instytucja stwierdzenia nieważności decyzji, dotkniętej jedną z wad określonych w art. 156 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego.

W danej sprawie termin już minął pozostaje natomiast inne rozwiązanie prawn e.

• Sądy administracyjne. Komunikat nie jest decyzją ani postanowieniem

Zakres spraw jakie rozpatrują sądy administracyjne, a także charakter kontroli sprawowanej przez ten sąd sprawia, że samego Komunikatu jako takiej interpretacji zaskarżyć nie można. Można co najwyżej dopuścić skargę na samą czynność wydania interpretacji. W tym przypadku jednakże kontroli sądu administracyjnego podlegać będzie sam proces wydawania pisemnej informacji Komunikatu o zakresie stosowania przepisów prawa energetycznego, natomiast sąd nie oceni słuszności poglądów, jakie zawarł on w udzielonej informacji.

Jak wynika z przepisów art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270) sąd administracyjny orzeka m. in. w sprawach skarg na inne niż decyzje lub postanowienia akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa.

Komunikat Prezesa URE - informacja jak należy interpretować przepisy prawa energetycznego (gospodarczego) mieści się w dyspozycji przepisu określających czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa

Wydanie informacji o zakresie stosowania przepisów prawa energetycznego uznać należy za następującą w drodze tzw. czynności materialno-technicznych administracji. Jednocześnie czynność ta dotyczy uprawnień stron postępowania administracyjnego wynikających z przepisów prawa. Zasadniczo wymogiem złożenia skargi jest istnienie po stronie skarżącego interesu prawnego.

Interes prawny jest przedstawiony w celach stowarzyszenia SNWES oraz z uwagi na zajmowanie się zagadnieniem funkcjonowania i stosowania prawa energetycznego.

Teoretycznie rzecz biorąc możliwe jest zaskarżenie samego sposobu wydania Komunikatu Prezesa URE z dnia 31 maja 2007 r. w sprawie możliwości jednoczesnego uzyskiwania świadectw pochodzenia za tę samą ilość wytworzonej energii elektrycznej z tytułu wytworzenia energii elektrycznej w odnawialnych źródłach energii oraz z tytułu wytworzenia energii elektrycznej w kogeneracji. Nie można natomiast skarżyć słuszności poglądów zawartych w interpretacji. W praktyce zatem składanie skarg na pisemne informacje - komunikaty pozbawione jest większego sensu. Pamiętać także należy, że w razie ewentualnego zdecydowania się na zaskarżenie pisemnej informacji, przedtem należy wezwać organ, który wydał Komunikat, do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Dopiero po odpowiedzi organu, lub w razie bezskutecznego upływu terminu do udzielenia odpowiedzi (60 dni) można wnieść skargę do sądu administracyjnego.

• Odwołanie

Stwierdzenie nieważności Komunikatu może nastąpić z urzędu lub na wniosek strony (art. 157 § 2 kodeksu postępowania administracyjnego). Organem właściwym do stwierdzenia nieważności decyzji jest organ wyższego stopnia. Wobec okoliczności, że Prezes URE jest centralnym organem administracji publicznej, właściwym do stwierdzenia nieważności decyzji Prezesa URE, jest sam Prezes URE, przy zastosowaniu analogi do sytuacji, w której zachodzi konieczność stwierdzenia nieważności decyzji wydanej przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze - art. 157 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego. W zakresie polityki energetycznej art. 12 p.e. Naczelnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach polityki energetycznej jest Minister Gospodarki Ustawa - prawo energetyczne nie definiuje pojęcia ,,polityki energetycznej''. Wskazuje jedynie organy (podmioty) obciążone obowiązkiem kształtowania i realizowania założeń polityki energetycznej, zadania tych organów (podmiotów) w omawianym zakresie. Poza tym ustawa - choć w sposób nie zawsze jasny - określa kompetencje poszczególnych organów w zakresie realizacji polityki.

Przepis art. 12 sytuuje Ministra Gospodarki w pozycji naczelnego organu administracji rządowej właściwego w sprawach polityki energetycznej (ust. 1) i określa - wyczerpująco - jego zadania w tym zakresie (ust. 2). Przepis ust. 2 stanowi konkretyzację zadań Ministra Gospodarki określonych w sposób ogólny przepisami art. 2 pkt 1, 3, 7 oraz 9 jak również art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 21 czerwca 1996 r. o urzędzie Ministra Gospodarki (Dz. U. Nr 106, poz. 490).

W myśl art. 12 ust. 2 pkt 1 inprincipio jednym z zadań Ministra Gospodarki jest przygotowywanie w porozumieniu z właściwymi ministrami założeń polityki energetycznej państwa.Projekt założeń, o których mowa, powinien - pod względem swej treści - odpowiadać wymogom, o których mowa w art. 14 i 15. Ustawa nie określa wyraźnie częstotliwości, z jaką Minister Gospodarki powinien sporządzać projekt założeń. Z art. 13 ust. 1 i 2 wynika jednak pośrednio, iż do niego właśnie należy decyzja w tej materii. Dlatego w zakresie polityki energetycznej Organem Naczelnym stwierdzenia nieważności Komunikatu (ale tylko polityki) będzie Minister Gospodarki Pan Waldemar Pawlak. Pojawia się również zagadnienie, iż Komunikat URE powinien zostać wydany w porozumieniu z ministrem lub za jego wiedzą co nie zostało wykonane.

Od decyzji Prezesa URE stwierdzającej nieważność uprzedniej decyzji przysługuje odwołanie od Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na zasadach ogólnych.

• Skarga na bezczynność Prezesa URE

Stosownie do treści art. 9 e ust. 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997r. prawo energetyczne, świadectwo pochodzenia wydaje Prezes Urzędu Regulacji Energetyki na wniosek przedsiębiorstwa energetycznego zajmującego się wytwarzaniem energii elektrycznej w odnawialnych źródłach energii, złożony za pośrednictwem operatora systemu elektroenergetycznego, w terminie 14 dni od dnia otrzymania wniosku. Do świadectw pochodzenia stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego o wydawaniu zaświadczeń.

Rozpoznając taką sprawę Prezes URE - zgodnie z treścią cytowanej ustawy stosuje przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Oznacza to, że rozstrzygnięcie w sprawie będzie miało formę oświadczenia woli potwierdzającego określone fakty. Zaświadczenie wydaje się, jeżeli urzędowego potwierdzenia określonych faktów lub stanu prawnego wymaga przepis prawa, albo jeżeli osoba ubiega się o zaświadczenie ze względu na swój interes prawny w urzędowym potwierdzeniu określonych faktów lub stanu prawnego (art. 217 § 2 kpa). Zaświadczenie nie przyznaje zatem ani nie potwierdza w autorytatywny sposób nowych praw strony. W literaturze podkreśla się tę cechę zaświadczenia stwierdzając, że zaświadczenia są oświadczeniami wiedzy - organ administracji wydając zaświadczenie jedynie stwierdza, co mu jest wiadome, a nie rozstrzyga sprawy (C. Banasiński, D. Szafrański: Zaświadczenie jako warunek złożenia wniosku o podjęcie działalności koncesjonowanej, M. Prawn. 1996, nr 7, s. 239). Z kolei decyzja administracyjna jest oświadczeniem woli organu administracji - decyzja administracyjna bądź przyznaje stronie nowe prawa lub nakłada obowiązki (decyzja konstytutywna), bądź ustala je w sposób wiążący, stwarzając nową sytuację prawną (decyzja deklaratoryjna). W konsekwencji prawidłowość zaświadczenia ocenia się w kategoriach wyrażania prawdy co do faktów lub prawa, a prawidłowość aktu administracyjnego w kategoriach ważności objawu woli organu potwierdzającego świadectwa pochodzenia energii.

Zgodnie z ogólną zasadą, organ administracji publicznej powinien załatwić sprawę bez zbędnej zwłoki (art. 35 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego). Jeżeli załatwienie sprawy wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego (w przypadku spraw określonych dotyczących wydawania zaświadczeń pochodzenia energii wyrażone w art. 9 e ust. 1 i 3 p.e., takie postępowanie najczęściej będzie konieczne), sprawa powinna zostać rozstrzygnięta w terminie miesiąca, zaś przy sprawie szczególnie skomplikowanej, nie później niż w terminie dwóch miesięcy od dnia wszczęcia postępowania (art. 35 § 2 kodeksu postępowania administracyjnego). Za dzień wszczęcia postępowania uważa się dzień złożenia (doręczenia organowi) kompletnego (nie zawierającego braków formalnych) wniosku Jeżeli sprawa z przyczyn obiektywnych nie może zostać załatwiona w terminie określonym w art. 35 kodeksu postępowania administracyjnego, organ prowadzący postępowanie powinien zawiadomić o tym fakcie stronę, wskazać przyczyny opóźnienia oraz określić nowy (możliwie najkrótszy) termin załatwienia sprawy. W sytuacji nie załatwienia sprawy w terminie określonym w art. 35 lub art. 36 kodeksu postępowania administracyjnego, strona może wnieść zażalenie do organu administracji publicznej wyższego stopnia. Wobec faktu, że Prezes URE jest centralnym organem administracji publicznej, strona nie ma możliwości wniesienia zażalenia na przewlekłość postępowania lub bezczynność organu. Strona postępowania toczącego się przed Prezesem URE może natomiast wnieść skargę na bezczynność tego organu.

Kwestia skargi na bezczynność Prezesa URE była przedmiotem wielu kontrowersji w zakresie ustalenia sądu właściwego do jej rozpoznania. Źródłem tych wątpliwości jest art. 30 ust. 2 - ust. 4 p.e. Zgodnie z ich treścią, od decyzji (postanowień) wydanych przez Prezesa URE stronie służy odwołanie (zażalenie) do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Sądu Antymonopolowego). Powyższe stwierdzenie może być interpretowane w ten sposób, że również w sytuacji nie wydania przez Prezesa URE decyzji w ustawowym terminie, rozpoznanie skargi na bezczynność należy do właściwości Sądu Antymonopolowego. Stanowisko takie było reprezentowane w orzecznictwie NSA, który uznawał się za niewłaściwy do rozpoznawania skarg na bezczynność Prezesa URE (postanowienie z dnia 28 maja 1999 r. sygn. akt II SAB 40/99). Za niewłaściwy w tych sprawach uznawał się również Sąd Antymonopolowy (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 23 października 2000 r., sygn. akt XVII Amz 16/00). Powyżej wskazane wątpliwości i spory o właściwość zostały usunięte dopiero postanowieniem NSA w Warszawie z dnia 6 grudnia 2000 r., sygn. II SAB 174/00 (zob. uzasadnienie). W orzeczeniu tym Sąd wyjaśnił, że właściwość Sądu Antymonopolowego w sprawach rozpoznawanych przez Prezesa URE rozpoczyna się z momentem zaskarżenia wydanej przez ten organ decyzji bądź postanowienia (co potwierdza także przepis art. 479[46] kodeksu postępowania cywilnego).

Postępowanie przed Prezesem URE poprzedzające wydanie decyzji toczy się w trybie administracyjnym i zdarzenia zaistniałe w jego toku np. bezczynność organu, podlegają ocenie według przepisów o postępowaniu administracyjnym. Oznacza to, że na bezczynność Prezesa URE stronie przysługuje skarga do sądu administracyjnego.

Stosownie do treści art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270, dalej jako p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, która obejmuje orzekanie w sprawach m.in. skarg na bezczynność organów administracji publicznej. W zakresie spraw określonych w art. 3 § 2 p.p.s.a., w pierwszej instancji orzekają wojewódzkie sądy administracyjne, dalej jako WSA. Zgodnie z treścią art. 13 § 2 p.p.s.a., do rozpoznania sprawy, właściwy jest WSA, na którego obszarze właściwości ma siedzibę organ administracji publicznej, którego działalność została zaskarżona. Wobec faktu, że Prezes URE jest centralnym organem administracji publicznej z siedzibą w Warszawie, a prowadzący postępowania w sprawach z art. 8 p.e. dyrektorzy terenowych oddziałów URE nie wydają zaświadczeń we własnym imieniu, lecz na podstawie odrębnego upoważnienia Prezesa, sądem właściwym do rozpoznania skargi na bezczynność Prezesa URE jest WSA w Warszawie. Uprawnionym do wniesienia skargi jest każdy, kto ma w tym interes prawny, prokurator, Rzecznik Praw Obywatelskich oraz organizacja społeczna w zakresie jej statutowej działalności, w sprawach dotyczących interesów prawnych innych osób, jeżeli brała udział w postępowaniu administracyjnym (art. 50 § 1 p.p.s.a.).

Skargę można wnieść dopiero po wyczerpaniu środków zaskarżenia, jeżeli służyły one skarżącemu w postępowaniu przed organem właściwym w sprawie (art. 52 § 1 p.p.s.a.). W sytuacji, gdy ustawa nie przewiduje środków zaskarżenia w sprawie będącej przedmiotem skargi (a tak jest w przypadku postępowań toczących się przed Prezesem URE), skargę na bezczynność organu można wnieść po uprzednim wezwaniu na piśmie organu do usunięcia naruszenia prawa - art. 52 § 4 p.p.s.a.

Skargę wnosi się w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia wezwania (art. 53 § 2 p.p.s.a.).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 p.p.s.a.). Jeżeli strona wniosła skargę po upływie ustawowego terminu do jej wniesienia, WSA skargę odrzuci (art. 58 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Dla zachowania terminu wystarczające jest nadanie pisma w polskim urzędzie pocztowym, najpóźniej w ostatnim dniu. Ze względów dowodowych celowe jest, aby pismo zostało wysłane listem poleconym.

Skarga powinna czynić zadość wymaganiom stawianym każdemu pismu procesowemu, określonym w art. 46 p.p.s.a. Ponadto skarga powinna zawierać: wskazanie sprawy, w której zachodzi bezczynność organu, oznaczenie organu, którego bezczynność strona w skardze kwestionuje oraz określenie naruszenia prawa lub interesu prawnego (art. 57 § 1 p.p.s.a.). Jeżeli skarga zawiera braki formalne WSA wezwie stronę do ich usunięcia w terminie siedmiu dni (art. 49 § 1 p.p.s.a.). Jeżeli strona we wskazanym terminie nie uzupełni braków formalnych WSA - na podstawie art. 58 § 1 pkt 3 p.p.s.a. - skargę odrzuci.

• Zarzuty prawne wobec Komunikatu Prezesa URE z dnia 31 maja 2008 r.

W danej sprawie można przedstawić zarzuty naruszenia prawa materialnego i formalnego uczynione przez Komunikat Prezesa URE.

Zaskarżonej informacji - Komunikatowi, można zarzucić:

a) niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy dotyczących potrzeby łączenia różnych źródeł energii

b) rażące naruszenie prawa stwierdzające jej nieważność z powodu naruszenia:

1. dowodów - poprzez brak przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego przez organ.

Dowód pozwala na przekonanie się o istnieniu lub nieistnieniu oznaczonych faktów bądź okoliczności, a tym samym o prawdziwości lub nieprawdziwości twierdzeń o faktach i okolicznościach.

Dopuszczenie jako dowodu wszystkiego, co może przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego, a nie jest sprzeczne z prawem, umożliwia realizację zasady prawdy obiektywnej. W danej sprawie Prezes URE w swoim Komunikacie nie podał jakiejkolwiek analizy ekonomicznej i prawnej. W komunikacie została wadliwie zinterpretowane ustawa prawo energetyczne i przytoczone na poparcie fałszywych przesłanek przepisy trzech Dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady oraz wytyczne dotyczące pomocy państwa na rzecz ochrony środowiska naturalnego. W związku z zasadą oficjalności, każdy organ administracji publicznej (art. 7 kodeksu postępowania administracyjnego i art. 75) jest zobowiązany do podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do wyjaśnienia i załatwienia sprawy, w tym również do przeprowadzania z urzędu dowodów służących ustaleniu stanu faktycznego sprawy (wyrok NSA z 29 listopada 2000 r., V SA 948/00). W danym przypadku organ nie dokonał jakiejkolwiek właściwej analizy prawnej i ekonomicznej. Organ stwierdza, że ustawodawca w ustawie Prawo energetyczne przewidział odrębny mechanizm wsparcia wytwarzania energii elektrycznej wytworzonej w kogeneracji oraz odrębny mechanizm wsparcia wytwarzania energii elektrycznej w odnawialnych źródłach energii. Jednocześnie mimo, iż napisał, że faktycznie jest „odrębny mechanizm wsparcia wytwarzania energii" dla każdego sposobu to należy połączyć sposób zakwalifikowania pochodzenia energii. Przedmiotowe rozumowanie jest sprzeczne co do zasady sposobu rozumowania logicznego w oparciu o kwadrat Arystotelesa. Dalej organ w sposób niczym nie uzasadniony wnosi argumenty, iż inny sposób działania i myślenia „zafałszuje rzeczywisty obraz produkcji energii". Jeśli organ wskazuje na pojęcia z prawa karnego (fałszowanie) to dlaczego nie podaje dowodu pewnego, analizy ekonomicznej i nie odwołuje się do pojęć ostrych z prawa. Dodatkowo organ URE stwierdza w sposób następujący: „dokonując oceny możliwości jednoczesnego uzyskania przez podmioty dwóch świadectw pochodzenia" nie jest wskazanie traktowanie oddzielnie. Jeśli organ przez dokonanie możliwości dochodzi do stanowiska to nie stwierdza wprost ale interpretuje i nie oznacza, iż wskazuje prawdę. Następnie organ odwołuje się do zasad czyli ogólnych stwierdzeń Dyrektywy, które przewidują inne konkretne rozstrzygniecie. Został przytoczony przepis prawny (tutaj w Komunikacie podany jako zapis, czyli instytucja prawa spadkowego) pkt H pakt 74 w którym podaje; „w przypadku pomocy służącej różnym celom a dotyczącej takich samych kosztów kwalifikowanych, będzie stosował się najbardziej korzystny pułapu pomocy".

Katalog kosztów kwalifikowanych ma charakter otwarty - jedynym jego ograniczeniem są koszty wymienione niżej (zawarte w Uzupełnieniu do rozporządzenia Komisji) oraz koszty niekwalifikowane na postawie rozporządzenia Komisji 448/2004/UE z dnia 10 marca 2004 r. określające zasady kwalifikowania wydatków do współfinansowania z funduszy strukturalnych (Dz. Urz. UE seria L 2004 r. Nr 72 s. 66). Aktów regulujących kwestie kosztów kwalifikowanych jest dużo

- rozporządzenie Rady 1260/1999/UE z dnia 21 czerwca 1999 r. ustanawiające przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych (Dz. Urz. WE seria L 1999 r. Nr 161 s. 1);

- rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1783/1999/UE z 12 lipca 1999 r. w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. Urz. WE seria L 1999 r. Nr 213 s. 1);

- rozporządzenie Komisji 448/2004/UE z dnia 10 marca 2004 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady 1260/1999/UE w zakresie kwalifikowalności wydatków ponoszonych na operacje współfinansowane z Funduszy Strukturalnych i usuwające rozporządzenie Komisji 1145/2003/UE z dnia 27 czerwca 2003 r. (Dz. Urz. UE seria L 2004 r. Nr 72 s. 66).

Generalne zasady odnośnie do kwalifikowalności, wynikające z dokumentów i aktów wspólnotowych, mówią, że wydatek kwalifikowalny można uznać za takowy, gdy:

- jest on niezbędny do realizacji projektu, a więc ma z projektem bezpośredni lub pośredni związek;

- jest rzetelnie udokumentowany;

- odzwierciedla realną sytuację rynkową w dziedzinie, której dotyczy;

- został zaksięgowany na podstawie przepisów wspólnotowych lub (w przypadku braku regulacji wspólnotowych w danej kwestii) wewnątrzkrajowych;

- nie jest zakazany na mocy obowiązujących przepisów wspólnotowych lub krajowych (przepisy krajowe mogą być bardziej szczegółowe niż wspólnotowe).

Najbardziej szczegółowe i mające najbardziej praktyczne zastosowanie zasady postępowania odnośnie do opisywanej problematyki zawarte są w powołanym wyżej rozporządzeniu Komisji 448/2004/UE z 10 marca 2004 r. Dotyczą one takich zagadnień, jak:

- koszty faktycznie poniesione

- koszty ogólne

- koszty amortyzacji,

- wkład rzeczowy

- zakup ziemi

- zakup nieruchomości

- zakup sprzętu używanego,

- opłaty finansowe i inne oraz wydatki prawne,

- podatek VAT

- podatki bezpośrednie oraz składki na ubezpieczenie społeczne.

Cytowany akt w Komunikacie stwierdza wprost „będzie stosował się najbardziej korzystny pułap pomocy".

Najbardziej korzystny pułap pomocy nie zostanie osiągnięty przez łączenie świadectw pochodzenia energii, ponieważ uzyskany efekt jest mniej korzystny dla wytwórców energii- mniejszy w wymiarze ekonomicznym. Jeśli chcemy uzyskać najbardziej korzystny pułap pomocy to przez łączenie źródeł pochodzenia energii nie uzyskamy efektu korzystniejszego dla przedsiębiorców (wytwórców energii). Można za coś otrzymać 1 monetę i można za takie samo działanie 2 monety, causa działania rozwoju działań jest tam gdzie więcej pieniędzy można otrzymać.

2. art. 9 e ust. 1 i 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997r. prawo energetyczne (t.jedn.: Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1504)

Zgodnie z prawem świadectwo pochodzenia wydaje Prezes Urzędu Regulacji Energetyki na wniosek przedsiębiorstwa energetycznego zajmującego się wytwarzaniem energii elektrycznej w odnawialnych źródłach energii, złożony za pośrednictwem operatora systemu elektroenergetycznego, w terminie 14 dni od dnia otrzymania wniosku. Do świadectw pochodzenia stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego o wydawaniu zaświadczeń. Przepis prawny wskazuje w liczbie mnogiej źródło energii (pochodzenie) oraz wskazuje na obowiązek, że organ ma obowiązek wydać świadectwo oraz jakiego rodzaju świadectwa pochodzenia energii. Dlatego odmienne rozumienie przepisów prawnych stanowi o zastosowaniu wadliwej wykładni zastosowanej przez Prezesa URE. Zgodnie z prawem energetycznym (art. 9 a) Do energii wytwarzanej w odnawialnych źródłach energii zalicza się, niezależnie od mocy źródła, energię elektryczną lub ciepło pochodzące w szczególności:

1) z elektrowni wodnych oraz wiatrowych;

2) ze źródeł wytwarzających energię z biomasy oraz biogazu;

3) ze słonecznych ogniw fotowoltaicznych oraz kolektorów do produkcji ciepła;

4) ze źródeł geotermalnych.

Ustawodawca czyniąc rozróżnienie z tytułu wytwarzania energii nie przewidywał łączenia.

3. art. 2 i art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z zasadą demokratycznego państwa prawnego i katalogiem zamkniętym źródeł prawa powszechnie obowiązującego.

Zasadnicze znaczenie dla funkcjonowania rynku energii wytworzonej w odnawialnych źródłach energii (OZE) w krajach UE mają uregulowania Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 27 września 2001 r. w sprawie promocji na rynku wewnętrznym energii elektrycznej produkowanej z odnawialnych źródeł energii; Dz. U. WE seria L 2001 r. Nr 283 poz. 33, dalej jako Dyrektywa 2001/77/EC. Postanowienia tej Dyrektywy zostały implementowane do ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. prawo energetyczne (t. jedn.: Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1504, dalej jako p.e.), kilkoma nowelizacjami, a w najpełniejszym zakresie ustawą z dnia 4 marca 2005 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne oraz ustawy - Prawo ochrony środowiska - Dz. U. Nr 62 poz. 552. Prezes URE powołuje się na postanowienia dyrektywy bez wskazania w jakim zakresie zostało powyższe prawo przyjęte do prawa powszechnie obowiązującego zgodnie z polską Konstytucją (art. 87 i 92). Błędne jest wyjaśnienie Prezesa URE posługującego się zwrotami ocennymi takimi jak „wobec tego, w mojej ocenie", dalej „ w związku z powyższym stanąłem na stanowisku, że nie można łączyć obydwu systemów wsparcia w ramach istniejącego stanu prawnego" jeśli takie wnioski, to dziwne jest jeśli nie są poparte konkretnym przepisem tylko „subiektywnymi odczuciami rozumienia przepisów prawa krajowego i międzynarodowego".

4. brak podstawy prawnej prawa materialnego ze stosunku materialnoprawnego i formalnego. Podstawę prawną decyzji zgodnie z zasadą ogólną praworządności może stanowić tylko przepis prawny powszechnie obowiązujący składający się z normy materialnej i formalnej. W danej informacji „Komunikatu" nie jest przywołana treść aktu prawa powszechnie obowiązującego (ustawa, rozporządzenie) tylko Dyrektywy i prawo miękkie (soft law). Zasada praworządności wymaga, aby każdy akt władczej ingerencji organu administracji państwowej w sferę prawną obywatela oparty był na konkretnie wskazanym przepisie prawa. Konkretny artykuł z podaniem prawa formalnego czyli ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. 2000 r. Nr 98 poz. 1071 z późn. zm.), (przepis/przepisy) lub inna jednostka redakcyjna. Dodatkowo powinien zostać podany Dziennik Ustaw z Nr w którym został opublikowany jednolity tekst prawny przytaczany w oświadczeniu woli organu władzy publicznej. W sprawie prawa materialnego należy wskazać na błędną interpretację art. 9 e ustawy prawa energetycznego

5. art. 87 i 88 Traktatu Rzymskiego, Dz.U. WE seria C 1997 r. Nr 340 poz. 173) Wsparcie OZE ze strony państwa może mieć różnorodną formę. Niezależnie od tego, czy pomoc państwa ma charakter pośredni, czy też bezpośredni, powinna być ona udzielana zgodnie z art. 87 i 88 Traktatu Rzymskiego, Dz.U. WE seria C 1997 r. Nr 340 poz. 173, dalej jako Traktat). Zgodnie z treścią art. 87 ust. 3 pkt c Traktatu, za zgodną ze wspólnym rynkiem można uznać pomoc przeznaczoną na ułatwienie rozwoju niektórych działań gospodarczych, o ile nie zmienia warunków wymiany handlowej w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem.

6. art. 405 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. Nr 62 poz. 627). Stosownie do treści art. 405 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. Nr 62 poz. 627), środki funduszy ochrony środowiska i gospodarki wodnej przeznacza się na finansowanie ochrony środowiska i gospodarki wodnej w celu realizacji zasady zrównoważonego rozwoju i polityki ekologicznej państwa oraz na współfinansowanie projektów inwestycyjnych, kosztów operacyjnych i działań realizowanych z udziałem środków pochodzących z Unii Europejskiej niepodlegających zwrotowi. Środki wskazanych powyżej funduszy mogą być przeznaczane m. in. na udzielanie pomocy w zakresie inwestycji związanych z OZE. Zasady udzielania takiej pomocy określa rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 27 kwietnia 2004 r. w sprawie szczegółowych zasad udzielania pomocy publicznej na inwestycje związane z odnawialnymi źródłami energii (Dz. U. Nr 98 poz. 996, dalej jako rozporządzenie 27/04/2004). Komunikat Prezesa URE hamuje proces inwestycyjny rozwoju przedsiębiorstw (przedsiębiorców). Dodatkowo przedmiotowy Komunikat naraził na straty pieniężne przedsiębiorców energii z uwagi na traktowanie zawartych w nim stwierdzeń jako źródła prawa powszechnie obowiązującego co stanowi oczywisty absurd prawny jeśli w oparciu o inne akty władzy administracji publicznej wydaje się trwałe rozstrzygnięcia w postaci postanowień lub decyzji administracyjnych.

7. brak uzasadnienia prawnego i faktycznego. Z formalnego punktu widzenia wymogi uzasadnienia decyzji i innych aktów władzy administracyjnej są identyczne jak uzasadnienia wyroku sądowego w sprawie cywilnej. Uzasadnienie ma zawierać podanie motywów prawnych i faktycznych rozstrzygnięcia. W danej sprawie nie ma odniesienia do stanu faktycznego

8. brak podpisu z podaniem imienia, nazwiska i stanowiska służbowego osoby uprawnionej do wydania Komunikatu. Podpis pod Komunikatem powinna złożyć osoba piastująca funkcje organu administracyjnego bądź osoba działająca z jego upoważnienia, udzielonego zgodnie z art. 268a kpa. Rażącego naruszenie prawa nastąpiło z uwagi na podpisanie Komunikatu (i) przez osobę nieupoważnioną albo (ii) bez dochowania formy pisemnej upoważnienia do podpisania Komunikatu przewidzianej przepisami prawa. Zgodnie z prawem Komunikat organu URE powinna podpisywać „osoba upoważniona, z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego". Organ władzy publicznej może upoważnić do podpisywania decyzji, innych pism pracownika organu. Jednocześnie cytowany wyżej przepis prawny kpa bezspornie wymaga formy pisemnej upoważnienia. Oznacza to, iż forma pisemna upoważnienia pracownika organu musi być załączona do aktu- Komunikatu, wydawanego przez pracownika URE. W zaskarżonym Komunikacie jest napisane w miejscu podpisu: Prezes URE z upoważnienia Wiceprezes Wiesław Wójcik. Dlatego stwierdzam, że powyższy Komunikat w sprawie polityki energetycznej został (i) podpisany przez osobę nieupoważnioną do takich czynności konwencjonalnych, albo (ii) do aktu URE nie dołączono pisemnego upoważnienia dla osoby podpisującej decyzję. Obie sytuacje rozłącznie powodują nieważność czynności matrialno-technicznej organu państwowego. Stanowi o tym zarówno podpisanie bez upoważnienia jak i brak pisemnego upoważnienia załączonego do Komunikatu. Pan Wiesław Wójcik nie jest organem URE, którym był Prezes dr Leszek Juchniewicz, dlatego nie miał umocowania do takich czynności. W sytuacji udowodnienia braku pełnomocnictwa do działania Panu Wójcikowi w imieniu Prezesa URE Pana Juchniewicza oraz udowodnienia szkody rzeczywistej w związku wydawaniem decyzji (postanowień) odmownych w sprawie możliwości jednoczesnego uzyskiwania świadectw pochodzenia za tę samą ilość wytworzonej energii elektrycznej z tytułu wytworzenia energii elektrycznej w odnawialnych źródłach energii oraz z tytułu wytworzenia energii elektrycznej w kogeneracji w oparciu w wadliwy Komunikat jest możliwość wnoszenia roszczeń cywilnoprawnych od Skarbu Państwa z uwagi na wadliwe działania organów władzy publicznej (roszczenie z tytułu czynu niedozwolonego z art. 415 kodeksu cywilnego w związku z art. 417 cytowanej ustawy).

9. art. 7 Konstytucji RP (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483) zgodnie z którym organy administracji działają na podstawie i w granicach prawa. Przepis powyższy określa zasadę praworządności stosowania prawa przez organy administracji publicznej. W tym ujęciu praworządność oznacza zgodność z normami (przepisami) prawa obowiązującego. Chodzi tu więc o zakres, w jakim normy prawne regulują procedurę podejmowania decyzji administracyjnej i innych czynności władczych z zakresu administracji. Do norm tych należą w szczególności normy prawa materialnego stosowane przez organ administracji publicznej (podstawa normatywna) i normy proceduralne regulujące poszczególne fazy postępowania (podstawa proceduralna).

10. art. 6 Dyrektywy 2001/77/EC który nakłada na państwa członkowskie obowiązek podjęcia starań o uproszczenie procedur wydawania pozwoleń lub koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej w odnawialnych źródłach energii.

11. art. 3 pkt 20 p.e. Dyrektywy 2001/77/EC. Definicja OZE zawarta w Dyrektywie 2001/77/EC została implementowana do ustawodawstwa polskiego poprzez dokonanie w 2003 r. nowelizacji ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. prawo energetyczne (t.jedn.: Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1504, dalej jako p.e.). Definicje taką wskazuje obecnie art. 3 pkt 20 p.e. Podstawowym celem Dyrektywy 2001/77/EC jest promowanie wzrostu udziału energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych na wewnętrznym rynku energii (art. 1). Dyrektywa określa tzw. wskaźnikowe cele krajowe, czyli wskazuje jaki jest pożądany poziom udziału energii pochodzącej z OZE w stosunku do całości wytwarzanej energii (art. 3 Dyrektywy 2001/77/EC). Każde z państw członkowskich powinno osiągnąć w 2010 r. udział OZE w wielkości 12% zużycia energii brutto, natomiast dla całej Wspólnoty wskaźnik ten został ustalony na poziomie 22,1 % udziału energii elektrycznej pochodzącej z OZE (art. 3 ust. 4 Dyrektywy 2001/77/EC).

12. naruszenie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej z dnia 2 lipca 2004 r. (Dz. U. Nr 173 poz. 1807). Do najważniejszych zawartych w u.pr.dz.g. unormowań można zaliczyć określenie ogólnych zasad, na jakich powinna kształtować się działalność gospodarcza. Są to:

1) zasada wolności gospodarczej,

2) zasada prawnej równości przedsiębiorców,

3) zasada uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów.

13. art. 6 Konstytucji RP.

Zasadę wolności gospodarczej podniesiono do rangi konstytucyjnej, a mianowicie art. 6 stanowił, że Rzeczpospolita Polska gwarantuje swobodę działalności gospodarczej bez względu na formę własności, a ograniczenia tej swobody mogą nastąpić jedynie w ustawie. Komunikat Pana Wójcika doprowadził do wadliwego rozumienia i stosowania prawa gospodarczego w branży energetycznej, dlatego stwierdzam przesłanki do wystąpienia przez elektrownie (wiatrowe, na biomasę i inne) o dochodzenie roszczeń przed sądami administracyjnymi, powszechnymi a jeśli nie uzyska się zaspokojenia odszkodowawczego w zamierzonej formie wskazana będzie skarga do Strasburga na polskie sądownictwo działające wbrew celów i postanowień prawa powszechnie obowiązującego w kraju.

14. art. 217 § 2 i art. 35 kodeksu postępowania administracyjnego.

Stosownie do treści art. 9 e ust. 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997r. prawo energetyczne, świadectwo pochodzenia wydaje Prezes Urzędu Regulacji Energetyki na wniosek przedsiębiorstwa energetycznego zajmującego się wytwarzaniem energii elektrycznej w odnawialnych źródłach energii, złożony za pośrednictwem operatora systemu elektroenergetycznego, w terminie 14 dni od dnia otrzymania wniosku. Do świadectw pochodzenia stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego o wydawaniu zaświadczeń.

Rozpoznając taką sprawę Prezes URE - zgodnie z treścią cytowanej ustawy stosuje przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Oznacza to, że rozstrzygnięcie w sprawie będzie miało formę oświadczenia woli potwierdzającego określone fakty. Zaświadczenie wydaje się, jeżeli urzędowego potwierdzenia określonych faktów lub stanu prawnego wymaga przepis prawa, albo jeżeli osoba ubiega się o zaświadczenie ze względu na swój interes prawny w urzędowym potwierdzeniu określonych faktów lub stanu prawnego (art. 217 § 2 kpa). Zaświadczenie nie przyznaje zatem ani nie potwierdza w autorytatywny sposób nowych praw strony. W literaturze podkreśla się cechę zaświadczenia stwierdzając, że zaświadczenia są oświadczeniami wiedzy - organ administracji wydając zaświadczenie jedynie stwierdza, co mu jest wiadome, a nie rozstrzyga sprawy (C. Banasiński, D. Szafrański: Zaświadczenie jako warunek złożenia wniosku o podjęcie działalności koncesjonowanej, M. Prawn. 1996, nr 7, s. 239). W danej sprawie Prezes URE rozstrzygał o możliwości przyznania zaświadczenia o źródle energii pod względem własnej interpretacji stosowania i wykonywania prawa energetycznego. Z kolei decyzja administracyjna jest oświadczeniem woli organu administracji - decyzja administracyjna bądź przyznaje stronie nowe prawa lub nakłada obowiązki (decyzja konstytutywna), bądź ustala je w sposób wiążący, stwarzając nową sytuację prawną (decyzja deklaratoryjna). W konsekwencji prawidłowość zaświadczenia ocenia się w kategoriach wyrażania prawdy co do faktów lub prawa. Zgodnie z ogólną zasadą, organ administracji publicznej powinien załatwić sprawę bez zbędnej zwłoki (art. 35 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego). W prawie energetycznym ustanowiony został termin 14- dniowy. Jeżeli załatwienie sprawy wymagałoby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego (w przypadku spraw określonych dotyczących wydawania zaświadczeń pochodzenia energii wyrażone w art. 9 e ust. 1 i 3 p.e., takie postępowanie najczęściej nie będzie konieczne), sprawa powinna zostać rozstrzygnięta w terminie miesiąca, zaś przy sprawie szczególnie skomplikowanej, nie później niż w terminie dwóch miesięcy od dnia wszczęcia postępowania (art. 35 § 2 kodeksu postępowania administracyjnego).

Przedmiotowe zarzuty kwalifikują się do stwierdzenia nieważności Komunikatu z dnia 31 maja 2007 r. w sprawie możliwości jednoczesnego uzyskiwania świadectw pochodzenia za tę samą ilość wytworzonej energii elektrycznej z tytułu wytworzenia energii elektrycznej w odnawialnych źródłach energii oraz z tytułu wytworzenia energii elektrycznej w kogeneracji, podpisanego przez Wiceprezesa URE z upoważnienia Prezesa URE albo uchylenia Komunikatu ze skutkiem ex nunc lub ex tunc.